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近日，上海警方通报了一起上市公司董事长涉嫌猥亵儿童案件，引起社会普遍关注，有读者质疑，该案是否涉嫌强奸？强奸与猥亵的法律区别在哪儿？笔者认为，有必要加强普法工作，提高公民对猥亵儿童、强奸幼女等性侵害未成人犯罪以及儿童证言等问题的基本法律认识。

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猥亵儿童罪的立法规定及解析

猥亵儿童罪规定在我国刑法第237条：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

猥亵儿童罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，一般为男性，也可能是女性。从对象来看，本罪的犯罪对象是不满14周岁的儿童，包括男童和女童。从主观态度来说，行为人应出于故意，且必须明知被害人是或者可能是儿童，当被害人为幼女时，男性行为人不得具有奸淫故意与奸淫行为，否则成立强奸罪；但如果被害人为幼男，女性行为人具有奸淫故意与奸淫行为的，仍然成立猥亵儿童罪。从客观行为来看，由于刑法并没有列举猥亵儿童的具体行为方式，因此对猥亵的解释主要源于学理，即猥亵主要是指以抠摸、指奸、鸡奸、舌舔、吮吸等性交以外的方式猥亵儿童的行为，考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力很欠缺，为了保护儿童的身心健康，构成猥亵儿童罪并不要求以暴力、胁迫或者其他强制方法。

结合其他法律、相关司法指导文件及指导性案例的内容，在猥亵儿童罪定罪中还需要注意几个特殊问题。

第一，实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二，介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

第三，行为人以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但通过网络以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的照片、视频供其观看，构成猥亵儿童罪。

第四，猥亵儿童，情节轻微、危害不大，例如强行亲吻被害人脸部，不足以构成犯罪的，应当给予治安管理处罚，处10日以上15日以下拘留。

量刑方面，依据刑法第237条之规定，猥亵儿童罪具有两个量刑幅度，其中，仅具有猥亵儿童行为的，在5年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度内从重处罚；对于聚众、在公共场所当众实施或者其他具有恶劣情节的猥亵儿童行为，在5年以上15年以下有期徒刑量刑幅度内从重处罚。

在较高量刑幅度中的三种加重情形中，聚众是指三人以上；在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”猥亵儿童；至于猥亵儿童犯罪中的其他具有恶劣情节，虽尚未有明确解释，但至少应当理解为是与聚众、在公共场所当众这两个加重情形，具有相当的社会危害性的情节。

外国人在我国领域内实施猥亵儿童犯罪行为的，应当依法判处，可以独立适用或者附加适用驱逐出境；实施猥亵儿童，尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。

此外，实施猥亵儿童犯罪，具有下列情形之一的，还要依法从严惩处，包括对儿童负有特殊职责的人员、与儿童有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员猥亵儿童的，进入儿童住所、学生集体宿舍猥亵儿童的，采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段猥亵儿童的，猥亵不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞儿童的，猥亵多名儿童、或者多次猥亵儿童的，造成被害儿童轻伤、感染性病等后果的，有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

在刑罚的具体适用中，对猥亵儿童的犯罪分子确定是否适用缓刑时，人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构进行调查。

强奸罪的法律认定

我国刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

奸淫幼女，是指明知对方是不满14周岁的幼女而与之性交。幼女在法律上没有性承诺能力，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。因此，对于不满14周岁的幼女，如果行为人具有性交目的且实施了性交行为，就应以强奸罪论；如果不具有性交目的且实施了性交以外的其他淫秽下流行为，则构成猥亵儿童罪。

同时，由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，对于普通强奸罪，一般采用插入说判定是否既遂，但对于奸淫幼女的情况，则应采用接触说，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸罪既遂。

女童处女膜是否破裂、性器官是否有裂伤，并非区分猥亵儿童和奸淫幼女的关键。因为依照我国现行法律的规定，强奸仅指男性性器官对女性性器官的插入。使用生殖器以外的身体部分，使用其他异物或工具“插入”受害女童性器官，都还只能认定为猥亵儿童罪。

值得注意的是，由于我国强奸罪立法中的“性别限制”，男性不能成为强奸罪的犯罪对象，因此男童和女童在性权益上受到的刑法保护也不尽相同，女性对男童实施的奸淫行为，只能认定为猥亵儿童罪或故意伤害罪。

在量刑上，依据刑法第236条之规定，奸淫幼女具有两个量刑幅度，其中，仅具有奸淫不满14周岁幼女行为的，在3年以上10年以下有期徒刑幅度内从重处罚；对于奸淫幼女情节恶劣，奸淫幼女多人，二人以上轮奸幼女，致使被害幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的，在10年以上15年以下有期徒刑、无期徒刑或死刑的量刑幅度内从重处罚。

可以看到，强奸罪的法定最低刑为三年有期徒刑，最高刑则为死刑，相对于猥亵儿童罪而言，其刑罚处罚力度更大。

儿童作证问题

猥亵、强奸等性侵害儿童案件，往往发生在较为隐蔽的犯罪场所、通常没有第三人在场，如果未能采集到行为人的痕迹证据，且行为人拒不交代犯罪事实，就易陷入证据不足或缺乏关键证据难以定罪的困境。此时，受害儿童除了被害人身份之外，还可能具有一种非常特殊的证人身份，但我国至今尚未制定出专属于儿童证人作证的法律制度。

根据刑事诉讼法第50条的规定，被害人陈述与证人证言是两种独立的证据类型，因此，在我国司法实践中，受害儿童证言通常被作为被害人陈述使用，但因被害人与犯罪人之间存在利益冲突，被害人陈述在某些情形下可能会被认为不够中立客观。另一方面，刑事诉讼法第62条对证人资格有明确的规定，年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人，这也限制了儿童成为证人。

尽管专门的法律制度还有待建立，但在一些儿童是唯一证人的刑事案件中，因其证言对案件的定罪量刑有重大影响，儿童作为证人参与到诉讼中来的情形也逐渐增多。为了保护儿童证人权益，已有司法解释、指导性案例等对儿童证人作证问题作了细致规定。

其中，2013 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>》第18条规定：“人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、证人确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，播放视频亦应采取保护措施。”

最高人民检察院第11批指导性案例之齐某强奸、猥亵儿童案要旨，明确指出“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实。”

以被害人陈述为核心构建证据链条，重点审查被害人陈述的合理性、完整性、年龄适应性以及与其他证据的相互印证性，将是未来性侵害儿童犯罪案件的取证导向之一。

（作者系中华女子学院法学院讲师）

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来源/中国妇女报

作者/周小雯

编辑/吴苏锦

美编/李凌霄