“挖呀挖”手指谣爆火：课堂表演属合理使用，直播表演或侵权
“在小小的花园里面挖呀挖呀挖，种小小的种子开小小的花……”你是否也被这首儿歌“洗脑”了？
近日，抖音上两位自称幼教老师的用户发布手指谣《小小花园》短视频，因其简单的歌词和旋律，迅速在网上走红。但随后也出现各种各样的质疑声，特别是网友们围绕“谁是首发谁是原创”争论不休，有视频博主甚至因此遭到网暴。
某幼师表演《小小花园》，图源抖音
针对《小小花园》的版权之争，有专家告诉南都记者，幼师在课堂上表演《小小花园》应属于为课堂教学使用的合理使用情形，通常不涉嫌侵权。不过，视频走红后，幼师开网络直播并在直播中表演该歌曲则属于商业行为。在未经授权的情况下，该行为很可能涉嫌侵犯《小小花园》著作权人的信息网络传播权等。
“挖呀挖呀挖”走红，相关视频博主遭网暴
近日，一则标题为“美女幼师凭挖呀挖呀挖走红”的新闻登上微博热搜。原来，有两位自称幼教老师的抖音用户先后发布了儿童手指谣《小小花园》的表演短视频，并迅速爆火。截至5月8日上午，桃子老师和黄老师的表演视频分别获得近1000万和600万的点赞量；尤其黄老师在随后的数场直播中表演该曲，收益颇丰。
这首简单易懂、充满童真的歌曲很快引发了众多网友的翻唱和改编，各种版本的二次创作视频在网络上热传。其后，有网友指出两位幼师表演《小小花园》使用的背景音乐来自周杰伦的歌曲《听妈妈的话》副歌部分，她们也并非这首手指谣的原创作者，其中的歌词和手指动作系他人新编，质疑其表演存在侵权。
有网友发现，4月22日，抖音用户林老师率先发布了以《听妈妈的话》为背景音乐的手指谣《小小花园》视频。时间线再往前回顾——早在2021年3月和2018年5月，就分别有不同抖音用户发布了《小小花园》手指谣，其中使用的背景音乐并非《听妈妈的话》，但歌词和手指动作与如今走红的版本一致。
值得一提的是，《小小花园》的歌词和曲调充满了童真趣味，但其评论区却是另一番景象。5月5日，凭视频走红的桃子老师回应称近日受到的谩骂给其生活带来严重困扰，且否认走红后赚到了“一套房”的说法。
林老师的视频评论区里也涌入大量恶评。一些网友指责她“抄袭蹭热度”，称其长相普通、表演夸张，发视频的时间更早但却不火是有原因的。针对抄袭质疑，林老师于5月3日回应称，视频中的手指动作原本就存在，背景音乐来自周杰伦，“说原创谈不上”，并希望网友停止对其相貌进行攻击。
使用周杰伦歌曲作背景音乐，侵权吗？
可以看到，在几位视频博主遭受的争议中，由“谁是原创”引发的版权讨论较多。那么，使用《听妈妈的话》作为背景音乐是否涉嫌侵权？
南都记者观察发现，抖音曲库中有周杰伦的歌曲《听妈妈的话》，用户可以免费使用。不过从视频来看，多位以此曲作为背景音乐的《小小花园》表演者均系在所处环境中外放歌曲并进行表演，再用手机录制下来发布到抖音上。
北京嘉维律师事务所律师、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领认为，歌曲《听妈妈的话》著作权属于周杰伦，两位幼师在外放歌曲时演唱并表演手指舞，然后录制视频发布到网上，此行为应属未经授权使用他人音乐作品，可能涉嫌侵权。
“用户自行播放（周杰伦的歌曲）并进行录制后发布在网上，与直接使用曲库里提供的周杰伦的歌曲存在差别。”他推测，根据一般情况，音乐著作权人对抖音或其他平台进行授权时，会对授权范围和使用方式作出很多限定，而外放时录制再发布这一使用方式通常不属于授权范围内。如果确是如此，那显然是构成侵权的。
上海大邦律师事务所、知识产权律师游云庭则认为，这种情况下，是否存在侵权行为取决于抖音平台是否购买了以周杰伦这首歌曲作为背景音乐的权利。“如果平台有买（版权），平台上的用户在视频中用了这首歌，我个人觉得问题不是很大。”
课堂上表演属合理使用，开直播表演或侵权
除了背景音乐，《小小花园》的歌词和手指舞也非两位幼师原创。中国传媒大学文化产业管理学院文化法治研究中心主任郑宁对此表示，从目前情况来看，幼师在课堂上表演《小小花园》应属于为课堂教学使用的合理使用情形，通常不涉嫌侵权。不过，视频走红后，幼师开网络直播并在直播中表演该歌曲则属于商业行为。在未经授权的情况下，该行为很可能涉嫌侵犯《小小花园》著作权人的信息网络传播权等。
郑宁指出，在明确背景音乐、新编歌词、手指舞并非几位幼师原创的情况下，其行为可能涉嫌侵犯不同作品权利人的著作权，“周杰伦的曲是音乐作品，新编歌词是文字作品，手指舞是舞蹈作品。”
赵占领也表示，《小小花园》的手指舞蹈、歌词本身都属于独立的作品，如果有证据证明歌词、手指舞系其他人创作，那么歌词创作者对新创作的歌词享有著作权，编舞者对手指舞同样享有著作权。因此，两位幼师的表演应当获得相关著作权人的授权，否则不仅可能涉嫌侵犯周杰伦的权利，还侵犯了歌词创作者、编舞者的权利。
值得注意的是，《小小花园》的新歌词与《听妈妈的话》完全不同。因此，赵占领还强调，歌词创作者在创作新歌词时本身无需经他人授权，但如果要配上他人的曲子进行表演，也需要经过授权。
目前能找到的最早表演《小小花园》手指谣的视频发布于2018年，但其使用的背景音乐与如今走红的版本并不一致。在游云庭看来，同一手指舞配上不同的音乐，应属于不同作品。如果有人“嫁接”其他背景音乐表演，也应当取得手指舞表演者、舞蹈设计者以及背景音乐著作权人的授权，否则涉嫌侵权。
百度百科资料显示，《小小花园》是由苏苏作词、作曲、编曲，然而这一说法目前并未得到证实，也暂无相关权利人出面主张权利。这也意味着，如果未来事实厘清、创作者得以明确，当事人主张侵权，那么两位幼师可能难逃侵权责任。
《小小花园》手指谣爆火后引发了一波模仿改编的热潮，衍生了反电诈版本、石油工人版本、公安消防版本等，网友纷纷给《小小花园》重新填词或编手指舞，在网上热传。那么，对曲子、歌词、手指舞等作品进行合理使用的界限在哪里？在什么情况下，新编翻唱作品会涉嫌侵权？
郑宁直言，《著作权法》就作品的合理使用有明确规定，其中列举了13种可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的情形。包括为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。
此外，她指出，依据《著作权法》，合理使用的过程中应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。“比如后来新编模仿的火了，就没有人看原作品了——这对著作权人造成了损害，就不能构成合理使用。”
郑宁直言，此类事件中的侵权问题还是要根据作品的使用目的、场景和影响范围来判断，在使用他人作品时要注意合法合规。
采写：南都记者樊文扬 黄莉玲
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