在建设工程项目风险中承包商的风险包括哪些？

独立保函，又称见索即付保函。当施工单位向业主开具独立保函时，只要业主在保函有效期内向银行提出索赔，银行就必须先行把保函金额赔付给业主。然后银行再向施工单位追偿这笔费用。

以前国内很多银行对独立保函的独立性不认可，但是随着2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》的颁布，国内独立保函的见索即付效力被正式认定。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》之规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。在施工领域，保函申请人一般是施工单位，开立人是银行，受益人是业主。

与传统的一般保证和连带责任保证不同，独立保函独立于业主与施工单位的建设工程合同关系，只要业主提交了符合保函规定的单据，银行就必须在保函规定的期限内无条件付款。且银行只能对业主提交的单据是否符合保函规定进行形式审查，无权调查施工单位是否真实违约，也不能援引施工单位在施工合同中的抗辩权对抗业主。

虽然《最高人民法院关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》规定了施工单位在业主存在保函欺诈情形时可以申请保函止付、提起保函欺诈诉讼，但因保函兑付时间短、举证责任大、法院审理谨慎等原因，实践中能够成功止付的案例相对较少。

正是因为独立保函的上述特点，独立保函无疑降低了施工单位在施工过程中的谈判地位，增加了施工单位被业主恶意索赔风险。

一、独立保函的风险

恶意兑付风险

恶意兑付风险是指在施工单位没有违约的情形下，业主故意兑付保函的风险。实践中，业主往往要求施工单位提交见索即付保函，要求保函中载明施工单位如有违约行为，银行在收到业主提交的保函索赔申请文件后就应立即无条件支付相应款项。银行兑付保函只需对业主提交的单据是否符合保函规定进行形式审查。因此，即使施工单位没有违约，但业主想让施工单位退场、让施工单位在某些地方让步或者达到自身某些目的，也会恶意兑付保函，由此向施工单位施压。在业主恶意兑付保函后，由于是见索即付保函，施工单位将很难阻止银行兑付。

丧失谈判地位风险

在独立保函开具后，由于业主和施工单位地位不平等等原因，业主很可能在过程中寻找施工单位违约的情形，并以兑付保函相威胁，从而逼迫施工单位认可业主的工期要求、价款要求、质量要求、新的保函要求等，施工单位难以反抗。

失信与丧失现金流风险

实践中，施工单位通常会选择有业务往来的合作银行作为保函的开立人。合作银行基于施工单位的历史信用及施工单位的存款，通常不会要求施工单位额外提供保证金。但是，一旦业主向银行兑付保函，为保障自己的追索权可以实现，银行通常会要求施工单位在银行存入等额现金作为保证金，否则就会降低施工单位在该银行的信贷额度，严重影响施工单位在银行的信用度。并且，若施工单位为了保障自身在银行的信用度，将等额现金存入银行。如此，保函项下款项不仅将被业主提取，与保函金额等额的现金也将无法使用。实践中，履约保函的金额动辄几千万，一旦业主向银行兑付保函，施工单位将面临巨额现金被提取或冻结，企业现金流将面临巨大的压力。

二、风险防范与应对

1、审慎选择保函格式

在施工合同中未约定保函格式或者未约定要求施工单位必须开具独立保函的情形时，施工单位应避免开具独立保函，而是选择开具一般保函，以免增加自身风险。

2、对业主资信进行审查

在保函开具前，应对业主的资信进行审查，包含业主的注册资金、在行业内的地位、业主涉诉情况、土地出让金缴纳情况以及过往履约情况，并注重对业主是否有恶意提取保函行为的调查。在业主资信不良或者业主有恶意提取保函记录时，应拒绝开具独立保函，而是通过协商谈判，要求开具一般保函。

3、对独立保函相关约定进行审查

在开具独立保函时，施工单位应注重合同中对保函担保内容的相关约定进行审查，一般包含以下内容：

1

对施工单位的违约责任和赔偿责任进行审查。若违约责任极不合理或者赔偿责任过重，那么施工单位在开具保函前应清楚很可能在履约过程中业主很可能以施工单位违约为由，提取保函。

2

对保函没收责任条款进行审查。有的业主会在合同中约定，当施工单位出现某些情形时，业主有权没收保函，即保函项下所有金额归业主所有。此种约定风险极大，在有相关约定时，施工单位一方面要做到不要出现相关违约情形，另一方面应尽量通过谈判或者协商，更改相关约定。

3

对续开保函责任条款进行审查。续开保函条款审查应注意：续开保函时间、续开保函格式、续开保函金额等。

4、约定提取保函单据

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，业主向银行请求付款时，需向银行提交符合保函要求的单据。该等单据包括但不限于付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

因此，施工单位应尽量争取有条件的保函，即在保函中约定业主提取保函时应提交的单据数量越多、获取难度越大越好。如要求业主在提起保函索赔申请时应提供施工单位违约的证明材料；或约定业主提取保函后应先将提取的款项交付第三方，待业主与施工单位争议解决后再确定是否交付业主；也可以约定业主提交保函索赔申请与银行兑付保函之间有一定的时间，以便为施工单位组织证据、向法院申请止付、提起保函欺诈诉讼、甚至就争议问题提起诉讼，或申请财产保全争取时间。

5、及时提起保函欺诈诉讼

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

1

受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

2受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；3法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；4受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；5受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。

其中最为重要也是施工单位最多适用的是第（5）种情形。通常提起保函欺诈诉讼，应当以业主为被告，保函开立行为第三人，向法院申请确认业主保函索赔行为构成保函欺诈，判令银行终止向业主支付保函项下款项。

此外，在保函欺诈诉讼中，应注意保函欺诈的管辖法院。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定，申请保函中止支付应向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出。第二十一条的规定，独立保函申请中止支付及独立保函欺诈纠纷案件由独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。

因施工单位较多选择己方所在地合作银行作为保函开立人，因此，施工单位通常会选择向银行住所地人民法院申请止付和提起诉讼。需要特别提示的是，根据《法最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定释》（〔2018〕14号 ）的规定，上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的下列第一审金融民商事案件：（二）独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷。因此，在上海提起独立保函欺诈诉讼，在本应由中级人民法院受理的情形下，应向上海金融法院提起诉讼。

6、及时申请保函止付

如果业主向银行申请兑付保函，施工单位应第一时间审查保函文件的内容，确定业主提取保函的条件和管辖法院，并积极与银行沟通，获取业主提交的保函索赔文件，了解业主提取保函的理由和提交的单据。并向银行表明该保函兑付存在争议，业主系保函欺诈，施工单位已经向法院申请支付并起诉，请求银行配合法院的诉讼工作，暂不兑付保函，尽可能拖延保函被兑付的时间。然后，向业主和地方政府发函，阐明业主兑付保函没有事实和法律依据，并表明业主提取保函的可能性后果，给业主施压，并请地方政府介入从中斡旋。同时，施工单位应积极组织证据，及时向法院申请止付并提起保函欺诈诉讼。

7、注重过程资料的管理

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定，法院裁定“中止支付保函”的证明标准为“独立保函欺诈存在高度可能性”；第二十条的规定，法院判决“终止支付保函”的证明标准需达到“能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈”。

因该两项证明标准均非常高，施工单位的举证责任之重，举证难度之大可想而知。因此，施工单位在履约过程中应注重施工资料的管理，及时上报索赔、签证，固定业主违约的相关证据，收集己方的履约证据。一方面在业主意欲提取保函时可以和业主据理力争，另一方面在业主启动保函索赔时可及时向法院申请止付或提起保函欺诈诉讼。此外，施工单位还应注意与银行保持积极的联系和沟通，确保第一时间了解业主提取保函的信息，并尽可能延长保函兑付的期限。